Por: Wilson Castro Manrique- Socio director del área de Litigios

4 de abril de 2024

Alguna vez dijimos que lo único que garantizaba que las superintendencias fueran mesuradas era la propia mesura de quienes las dirigían porque, si vamos al papel, las funciones que las leyes les reconocen a estas entidades pueden ser descomunales.

Dicho y hecho: por fin el entorno mediático se dio cuenta de lo que varios abogados veníamos advirtiendo. Las recientes intervenciones a las EPS Sanitas y Nueva, y las diligencias adelantadas por la SIC en la Cancillería o en la Registraduría Nacional son ejemplos recientes. Y antes de que los opinadores dictaminen el fin de la República, creemos que la solución es mucho más sencilla.

En esencia, hay que judicializar aún más la gestión de este tipo de asuntos. O, para decirlo más claro: es necesario que, para el ejercicio de ciertas facultades por parte de las superintendencias, se establezca la necesidad de contar con una orden judicial.

En el caso de las intervenciones administrativas, en los dos casos recientes no está del todo claro si ellas obedecen a la comprobación de cuestiones objetivas de la regulación sectorial, o si la medida tiene un propósito no solo de preservación sino también de sanción. Y, si fuera este último el caso (o si ese es el cariz que se le está dando en la práctica), mal haría en acudirse a estándares objetivos para la imposición de sanciones, cuando es claro que en nuestro sistema sancionador está proscrita la responsabilidad objetiva. Empero, tal circunstancia solo la valora en la intimidad de su despacho el superintendente del ramo, quien puede verse influido o confundido o mediado por intereses o presiones. Estos riesgos se aminorarían de manera radical si tal medida requiriera siempre de una autorización judicial previa.

Ahora, para el caso de la SIC, esta entidad tiene facultades de allanamiento más fuertes que las de la Fiscalía General (FGN). Si un fiscal quiere allanar un inmueble, deberá solicitar a un juez de control de garantías esta orden, y solo si convence a este funcionario podrá llevar a cabo la diligencia. Para el caso de la SIC, bastará que se señale que se sospecha de que se está perpetrando algún tipo de práctica anticompetitiva (colusión, acuerdos de precios, etc.) para llevar adelante la diligencia.

La mayor garantía que se puede dar en un Estado democrático de derecho es la de garantizar que las decisiones están revestidas de legalidad, y esa garantía se hace más evidente cuando decisiones como las comentadas se basan en el principio del control dual, en el que las actuaciones no dependen de un solo actor sino que requieren el aval de otro que, es deseable, sea independiente o autónomo. No pretendemos decir que toda decisión de la rama ejecutiva deba presumirse como caprichosa, pero la tentación de calificarlas así desaparecería en buena parte si se garantiza que ellas vienen avaladas o revisadas por la Rama Judicial.

Queda abierto el debate, y recibimos sus generosos comentarios y apuntes.

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