En materia de servicios públicos, nuestra Constitución Política (C. Pol.) optó por un modelo que pudiéramos denominar como mixto: permite al sector privado participar en la prestación de dichos servicios, sin que esto signifique que el Estado esté impedido para hacerlo. Eso sí, el Estado se reservó la facultad de vigilar y regular su prestación, como debe ser en un modelo político y económico como el nuestro.
En el imaginario colectivo se piensa que la categoría de servicio público se reserva a los servicios domiciliarios (agua y alcantarillado, energía eléctrica, gas natural, etc.), pero esa noción es mucho más amplia. En la sentencia C-075 de 1997, la Corte Constitucional explicó que los servicios públicos corresponden a “aquellas actividades que el Estado tiene el deber de prestar a todos los habitantes del territorio nacional, de manera eficiente, regular y continua, en igualdad de condiciones, en forma directa, o mediante el concurso de los particulares, con el propósito de satisfacer las necesidades de interés general que la sociedad demanda”.
Hasta aquí, puede apreciarse que el de salud podría ser considerado como un servicio público. La duda queda zanjada al revisar la propia Constitución. El artículo 49 de la C. Pol. señala que “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”. Con todo, la prestación del servicio en cuestión no está reservada al Estado: la misma norma, en su inciso segundo, destaca que el Estado debe “establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”.
Entonces, estamos ante un punto pacífico: el servicio de salud es un servicio público. Se trata, de manera más concreta, de uno en el que participan los particulares de diferentes maneras. La Ley 100 de 1993 estableció dos categorías societarias o institucionales, en las que el sector privado tiene amplia participación: las empresas promotoras de salud (EPS), y las instituciones prestadoras de servicios (IPS). Ambas son protagonistas indiscutibles del sistema, a tal punto que puede decirse que sin ellas no podría concebirse el sistema actual.
El proyecto de ley radicado por el Gobierno de Colombia contempla una modificación radical al modelo de prestación del servicio de salud, en el que las EPS dejarían de participar en buena parte de las actividades en las que hoy en día intervienen, destacando por sobre todas ellas la pérdida de los roles de administración de los recursos y de la contratación de las IPS, así como la pérdida de sus afiliados, cuestiones que asumiría una entidad estatal de nuevo cuño. Más allá de las minucias, lo cierto, desde una perspectiva general, es que las EPS modificarían de manera fundamental su modelo de negocio y su participación en el sistema, para pasar a ser un actor con una participación casi testimonial.
Por supuesto que nadie pone en duda que el Estado es libre de modificar las condiciones de la prestación de un servicio público determinado. Pero esa decisión supone consecuencias. Como decíamos, el de salud es un servicio público y, al serlo, está sujeto a las disposiciones constitucionales sobre la materia. El artículo 365 de la C. Pol. señala que si “por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
Con este panorama, ¿podrían decir las EPS que la reforma, en la práctica, las priva de prestar este servicio público y, por tanto, se les impide el ejercicio de una actividad lícita? ¿Se ha previsto este escenario? Y en el caso de tener que pagar indemnizaciones, ¿cómo se calcularían? Quizá el posible daño emergente consistiría en percibir el pago de la capacidad instalada que pasaría a ser ociosa, y el lucro cesante lo constituiría la pérdida de la utilidad esperada por un tiempo que podría fijarse por distintos factores (duración de la sociedad, duración de la habilitación, etc.).
Pero acá no se detiene el asunto: la norma constitucional dispone que la indemnización debe ser previa y plena. Si el juez natural decide que la norma es aplicable para este caso, el Estado estaría obligado a hacer ese desembolso antes de echar a andar el nuevo sistema. ¿Cómo se armonizaría esa necesidad de pago con los presupuestos plurianuales del Plan de Desarrollo, con los presupuestos anuales y, por supuesto, con las disposiciones legales sobre el pago de indemnizaciones?
Y en el plano internacional surgen más preguntas. ¿Respeta esta reforma el principio de neutralidad competitiva por el que aboga la OCDE (de la que el país hace parte), o puede decirse que se trata de una iniciativa del Estado por eliminar la competencia con el sector privado? Ni qué decir de los inversionistas extranjeros, que han invertido en el capital de las EPS: ¿pueden llevar al país a disputas por los cambios normativos con el fin de ser indemnizados?
El debate apenas comienza. Desde esta tribuna estaremos muy atentos.
Por:
Wilson Castro Manrique
Partner
Solvere
wcastro@solvere.legal
